Mit Entscheidung vom 16. November 2016 erklärte das Oberverwaltungsgericht Greifswald (OVG M-V), dass es in Bezug auf das Regionale Raumentwicklungsprogramm Westmecklenburg (RREP WM) von der Gesamtnichtigkeit in Bezug auf die Windenergie-Flächenausweisungen ausgehe (3 L 144/11, 7 A 1583/09 VG Schwerin). Das Gericht hatte sich bereits in seinem Urteil vom 19. Mai 2015 – 3 K 44/ 11 mit dem RREP WM befasst, war aber zu der Erkenntnis gelangt, dass eine Nichtigkeit lediglich in Bezug auf ein Windenergie-Eignungsgebiet vorliege, welches im Zuge der Fortschreibung des RREP gestrichen worden war (Groß Krams). Die geänderte Rechtsauffassung stützt das Gericht auf die Erkenntnis, dass Fehler hinsichtlich der Ausweisung einzelner Gebiete zur Gesamtunwirksamkeit der Windenergieplanung führen, da das die Ausschlusswirkung nach § 35 Absatz 3 Satz 3 BauGB legitimierende Windenergiekonzept eine Teilbarkeit ausschließe. Damit folgte das Gericht der Rechtsauffassung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 18. August 2015 – 4 CN 7/14). Außerdem, so das OVG M-V, resultiere die Gesamtnichtigkeit daraus, dass der festgestellte Fehler im Rahmen der in Mecklenburg-Vorpommern vorgesehenen Verbindlichkeitserklärung die gesamte Entscheidungsgrundlage der Landesregierung betreffe.
„Gesamtnichtigkeit“ der Windenergie-Flächenausweisungen für die Allgemeinheit unbeachtlich
Die Aussage des Oberverwaltungsgerichts M-V zur „Gesamtnichtigkeit“ der Windenergie-Flächenausweisung hat indessen nicht zur Folge, dass die Flächenausweisung insgesamt unbeachtlich wird. Maßgeblich ist, welche Wirkungen dem Urteil zukommen. Da das Urteil (3 L 144/11) in einem Rechtsstreit um die Erteilung einer Genehmigung (Verpflichtungsklage) ergangen ist, wirkt es lediglich inter partes, das heißt gegenüber den an diesem Verfahren Beteiligten. Davon zu unterscheiden ist die inter omnes-Wirkung, das heißt die Wirkung gegenüber der Allgemeinheit, die indessen nicht mit einer Verpflichtungsklage zu erreichen ist. Solche Wirkung kommt einem Urteil im Normenkontrollverfahren nach § 47 VwGO zu. Da die Entscheidung vom 19. Mai 2015 – 3 K 44/ 11 in der das OVG M-V noch von einer teilweisen Nichtigkeit ausgegangen ist, in einem Normenkontrollverfahren ergangen ist, kommt dieser Entscheidung eine Wirkung gegenüber der Allgemeinheit zu. Obgleich das OVG M-V nunmehr die Auffassung vertritt, dass nicht bloß von einer teilweisen Nichtigkeit, sondern von einer Gesamtnichtigkeit auszugehen ist, ändert das nichts an der auf die beteiligten Parteien des Rechtsstreits beschränkten Wirkung des Urteils in der Sache 3 L 144/11. Insoweit darf die Äußerung zur „Gesamtnichtigkeit“ nicht dahingehend missverstanden werden, dass die Windenergie-Flächenausweisungen im RREP WM mit Wirkung für die Allgemeinheit „gesamtnichtig“ bzw. unbeachtlich sind, denn eine solche Wirkung kommt dem Urteil nicht zu.
Keine Normverwerfungskompetenz der Exekutive
Die Windenergie-Flächenausweisungen im RREP WM bleiben daher für die Allgemeinheit, modifiziert durch das Urteil des OVG M-V vom 19. Mai 2015 – 3 K 44/ 11 beachtlich. Das bedeutet, dass lediglich in Bezug auf die im vorgenannten Urteil tenorierte teilweise Nichtigkeit, also in Bezug auf die rechtswidrige Herausnahme des Eignungsgebietes Groß Krams von einer Nichtigkeit auszugehen ist und dass das RREP WM im Übrigen unverändert anzuwenden ist. Wenngleich das OVG M-V nunmehr von einer „Gesamtnichtigkeit“ der Windenergie-Flächenausweisungen ausgeht, was aber nur inter partes wirkt, hat die Allgemeinheit das RREP M-V anzuwenden und zu beachten. So hat beispielsweise eine Genehmigungsbehörde im Rahmen der Prüfung eines Genehmigungsantrags das RREP WM zugrunde zu legen. Behörden, die Teil der vollziehenden Gewalt (Exekutive) sind, steht keine Verwerfungskompetenz zu. Das bedeutet, dass sich Behörden grundsätzlich nicht über bestehendes Recht hinwegsetzen dürfen, und zwar selbst dann nicht, wenn es augenscheinlich nichtig ist (Ob und inwieweit sich Behörden über bestehendes Recht hinwegsetzen dürfen bzw. ob sie Rechtsnormen anhand von höherrangigem Recht prüfen dürfen, ist umstritten: Für eine solche Prüfung spricht zwar Art. 20 Absatz 3 GG, wonach die Behörden als Teil der staatlichen Gewalt an Recht und Gesetz gebunden sind und daher auch höherrangiges Recht zu beachten haben. Gegen eine Prüfkompetenz spricht indessen die Aufgabe der Behörde in der Gewaltenteilung, die die Wahrnehmung judikativer Aufgaben ausschließt). In beschränktem Umfang kommt hingegen Gerichten eine Normverwerfungskompetenz zu, nämlich in Bezug auf unter dem Rang eines formellen Gesetzes stehende landesgesetzliche Rechtsnormen. Vorliegend hätte eine Genehmigungsbehörde daher das RREP WM mit den nichtigen Festsetzungen anzuwenden und die unzutreffende Entscheidung könnte sodann durch ein Gericht korrigiert werden. Verwaltungsrechtlich müsste der Antragsteller daher eine Genehmigung im Wege der Verpflichtungsklage erstreiten, wenn die Zurückweisung durch die Genehmigungsbehörde auf die nichtigen Festsetzungen des RREP WM gestützt wird. Im gerichtlichen Verfahren ist sodann eine Inzidentprüfung der unter dem Rang des Gesetzes stehenden Rechtsnorm möglich.
Unbeachtlichkeit im Wege der Normanwendung?
Der vorstehend beschriebene Weg der Normanwendung durch die Behörde mit anschließender gerichtlicher Korrektur ist sehr kosten- und zeitaufwändig, sodass es überlegenswert ist, nach einem einfacheren Weg zu suchen: Raumordnungsrechtlich soll mit den Flächenausweisungen für Windenergie eine Ausschlusswirkung erreicht werden (§ 35 Absatz 3 Satz 3 BauGB). Diese Wirkung kann indessen in M-V nur durch Ziele der Raumordnung erreicht werden. Wenn die Voraussetzungen der Zielfestsetzung nicht erfüllt sind bzw. wenn ein als solches ausgewiesenes Ziel keine raumordnungsrechtliche Zielqualität aufweist (vgl. § 4 Absatz 8 LPlG M-V), kommt ihm lediglich die Bedeutung eines Grundsatzes der Raumordnung (vgl. § 2 LPlG M-V) zu, welches in der Abwägung überwunden werden kann. Sofern nun eine Genehmigungsbehörde mit dieser Argumentation über die nichtigen aber gleichwohl verbindlichen Festlegungen des RREP WM hinwegblickt, könnte darin keine unzulässige Normverwerfung zu erblicken sein, sondern lediglich die Anwendung der Norm. Denn in Anwendung der Norm wird die mit „Z“ ausgewiesene Festlegung nicht verworfen, sondern dahingehend angewendet, dass sie als Grundsatz der Raumordnung zu beachten ist. Dass die Festlegung als „Z“ (Ziel der Raumordnung) vorgesehen ist, ist ein Fehler des RROP WM, welcher aber nicht bewirkt, dass die Festsetzung tatsächlich ein Ziel der Raumordnung darstellt. Die Windenergie-Gebietsausweisungen im RREP WM könnten dann – im Ergebnis dem Judiz der Gesamtnichtigkeit des OVG M-V folgend – nicht als zwingende Ziele angewendet werden, denn eine Festlegung ohne raumordnungsrechtliche Zielqualität wird nicht zum Ziel der Raumordnung durch eine fehlerhafte Bezeichnung durch den RREP-Plangeber. Ob die beschriebene Normanwendung im Ergebnis einer gerichtlichen Überprüfung standhält, hängt davon ab, ob darin in Wahrheit eine Normverwerfung zu erblicken ist. Es kann wohl nicht bestritten werden, dass die beschriebene Normanwendung eine Verwischung der Grenzen zwischen Normanwendung und Normverwerfung bewirkt. Wer glaubt, dass das Problem mit der Fortschreibung des RREP WM Kapitel 6.5 (Energie) obsolet wird irrt, denn dieselben Fragen stellen sich für die „Zielfestlegung“ 7h, die der vorstehend skizzierten Argumentation voraussichtlich auch nach der Überarbeitung des RREP WM nicht die Aktualität nehmen wird.
OVG M-V, Urteil vom 16. November 2016 – 3 L 144/11, 7 A 1583/09 VG Schwerin
OVG M-V, Urteil vom 19. Mai 2015 – 3 K 44/ 11
BVerwG, Urteil vom 18. August 2015 – 4 CN 7/14